Der "falsche" Arzt und die hypothetische Einwilligung - vielfältige strafrechtliche Risiken

Auch im heutigen Beitrag steht der Arzt im Fokus. Nachdem ich bereits vor einiger Zeit einen Beitrag zur Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzung geschrieben habe (hier abrufbar), geben insbesondere zwei aktuelle Entscheidungen Anlass zu weiteren Ausführungen.

 

Zum einen hat der Bundesgerichtshof (Urteil v. 19.07.2016 - VI ZR 75/15, zitiert nach www.bundesgerichtshof.de) zu der Frage Stellung genommen, ob der Umstand, dass eine Operation von einem anderen als dem ursprünglich vorgesehenen Arzt vorgenommen wurde, schadensersatzrechtlich relevant ist. Der Bundesgerichtshof geht dabei davon aus, dass wenn ein Patient in die Behandlung durch (hier) den Chefarzt (sogenannte Wahlleistungsvereinbarung) einwilligt, die Behandlung durch einen anderen, gleichsam oder sogar besser qualifizierten Arzt nicht von dieser Einwilligung erfasst ist (BGH, aaO, Rn. 10ff.). Aufgrund der -in der Folge- fehlenden Einwilligung sei der Eingriff in die körperliche Integrität rechtswidrig. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes greife auch der Einwand, dass ein Patient in die Behandlung durch einen anderen Arzt eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung), nicht (BGH, aaO, Rn. 11). Begründet wird dies damit, dass würde sich der Arzt mit diesem Einwand von einer Haftung bereien können, "der rechtswidrige Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten sanktionslos" bliebe.

 

Diese Argumentation lässt sich -bedingt- auch auf das Strafrecht übertragen. Wie bereits hier ausgeführt, stellt beinahe jeder medizinische Eingriff und jede Operation per se eine Körperverletzung dar (statt Vieler: Fischer, StGB, 61. Auflage, § 223, Rn. 17 mit weiteren Nachweisen). Eine Rechtfertigung dieser Körperverletzung geschieht regelmäßig durch die Einwilligung. Legt man die oben besprochene Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen zugrunde, entfällt diese, wenn der "falsche" Arzt den Eingriff durchführt. Demnach kommt in diesen Fällen eine Strafbarkeit wegen Körperverletzung in Betracht. Anders als im Zivilrecht, müsste dem Arzt dann aber bewiesen werden, dass der Patient einer ebenfalls sachgerechten Operation durch einen mindestens gleichsam qualifizierten Arzt nicht zugestimmt hätte, also eine hypothetische Einwilligung ausgeschlossen ist. Allerdings wird diese, aktuell noch vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung angegriffen (siehe unten, Urteil des Amtsgericht Moers).

 

Im Übrigen wird in Fällen, in denen ein Oberarzt statt des Chefarztes den Eingriff durchführt, auch die Abrechnung mit der -zumeist privaten- Krankenversicherung zu überprüfen sein, da, sollte sich die Chefarzt-Behandlung auch in der Höhe des abgerechneten Honorars niederschlagen eine Strafbarkeit wegen Abrechnungsbetruges in Betracht kommen kann.

 

Auch die Frage nach einer mutmaßlichen oder hypothetischen Einwilligung des Patienten bei einer Erweiterung oder anderweitigen Veränderung der, durch eine Einwilligung gedeckten Operation wird weiter diskutiert. So verurteilte das Amtsgericht Moers einen leitenden Oberarzt wegen Körperverletzung (Urteil vom 22. Oktober 2015 – 601 Ds 44/15, 601 Ds - 103 Js 80/14 - 44/15 –, zitiert nach juris), weil er nach einem abweichenden Befund eine andere als die geplante Operation am selben Organ vornahm. Geplant war ein ambulanter Eingriff an der linken Labie, während der Angeklagte während einer Untersuchung kurz vor der Operation (Die Patientin befand sich bereits in Narkose) an der rechten Labie Auffälligkeiten feststellte, die er -nach den Regeln der ärztlichen Kunst und medizinisch indiziert- entfernte.

 

Zunächst lehnte das Gericht eine Einwilligung ab. Zwar hatte die Patientin einen entsprechenden Aufklärungsbogen unterzeichnet, der u.a. auch den Passus "mit ... sich erst während des Eingriffs als medizinisch notwendig erweisenden Änderungen oder Erweiterungen ... bin ich ebenfalls einverstanden" enthielt, unterzeichnet. Allerdings handele es sich bei der durchgeführten Operation weder um eine Erweiterung noch eine Veränderung der ursprünglich geplanten Operation. Diese sei vielmehr ein auf einem anderen Befund beruhender selbstständiger Eingriff (AG Moers, aaO, Rn. 22).

 

Auch eine mutmaßliche Einwilligung kommt für das Gericht nicht in Betracht, da diese eine Eilbedürftigkeit der Operation voraussetze, die in dem zu entscheidenden Fall nicht gegeben war.

 

Schließlich lehnt das Gericht auch eine hypothetische Einwilligung in den Eingriff ab.

 

Dabei verweigert das Amtsgericht der -aus dem Zivilrecht stammenden- Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung, welche auch vom Bundesgerichtshof für Strafsachen anerkannt ist, die Anerkennung (AG Moers, aaO, Rn.  25ff.). Schon die Methodik hinter der hypothetischen Einwilligung begegne Bedenken. "Denn die Frage, wie sich ein Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung entschieden hätte, kann mangels Kenntnis entsprechender Naturgesetze prinzipiell kaum sinnvoll beantwortet werden, zumal unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht auf die Entscheidung eines "vernünftigen Patienten", sondern auf diejenige des höchstpersönlich betroffenen Patienten abzustellen sein soll." (AG Moers, aaO, Rn. 26). Auch das Amtsgericht führt dabei vor Augen, dass anders als im Zivilrecht, dem Arzt bewiesen werden müsste, dass der Patient nicht die entsprechende Operation eingewilligt hätte (s.o.). Der Grundsatz "in dubio pro reo" würde den Arzt in einem Strafverfahren demnach weit mehr entlasten als es in einem -nach anderen Verfahrensgrundsätzen ablaufenden- Zivilprozess der Fall wäre. Dieser Umstand spräche generell für eine Ablehnung der Figur der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht. Darüber hinaus würde durch die Annahme einer hypothetischen Einwilligung im Strafrecht auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ausgehöhlt. Meines Erachtens besonders interessant sind die aus dogmatischer Sicht vorgebrachten Argumente. Zum einen stellt das Gericht -zutreffend- heraus, dass die hypothetische Einwilligung eben keine rechtfertigende Wirkung hat. Sie stellt weder ein Surrogat der Einwilligung dar, noch ergibt sich aus ihr zwingend eine Erforderlichkeit des Eingriffs (und damit der tatbestandsmäßigen Handlung). Zum anderen sei auch eine Anlehnung an die Zurechnungslehre aus dem Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte nicht angebracht, da sich die Frage nach dem rechtmäßigen Alternativverhalten bei einer vorsätzlichen Körperverletzung nicht stellt. Dies leuchtet insofern ein, als dass bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Strafbarkeit dann entfällt, wenn der tatbestandliche Erfolg auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre*, während ein Arzt die Körperverletzung immer verhindern kann, indem er den Eingriff schlicht nicht ohne ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung durchführt.

 

Die Argumentation des Amtsgerichts lässt sich hören, ist jedoch in der Lage einen unangenehmen Trend einzuleiten. Setzt sich die dargestellte Rechtsprechung durch, "stirbt" die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht "aus". Das bedeutet auch, dass liegt keine ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung vor, eine Strafbarkeit gegeben ist. Wie eng die Grenzen sein können, zeigen die vorgenannten Beispiele.

 

*Zur Illustration ein Beispiel aus der juristischen Ausbildung: Ein PKW Fahrer überholt einen Radfahrer und unterschreitet dabei den erforderlichen (seitlichen) Sicherheitsabstand. Es kommt zum Unfall und der Radfahrer verstirbt. Es kommt eine fahrlässige Tötung in Betracht. Nun stellt sich heraus, dass der Radfahrer betrunken war. Aufgrund dessen fuhr er "Schlangenlinien". Demnach wäre es auch bei der Einhaltung des Sicherheitsabstands zum Unfall und zum Tod des Radfahrers gekommen. Demnach wäre der tatbestandliche Erfolg auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten.