Insolvenzverschleppung - Grundlagen & Probleme mit der Antragsfrist

Wie bereits erwähnt bestraft der § 15a Abs. 4 InsO denjenigen, der "einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt". Die Pflicht zur Stellung eines solchen Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahren ergibt sich aus den Regelungen des § 15a Abs. 1 bis Abs. 3 InsO. Diese lauten wie folgt:

 

"(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

 

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

 

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis."

Die Insolvenzantragspflicht betrifft zunächst nur juristische Personen. Somit sind

• die GmbH
• die Unternehmergesellschaft (UG)
• die Aktiengesellschaft (AG)
• die Genossenschaft
• die GmbH & Co. KG, auch Co. OHG
• europäische Rechtsformen, wie Societas Europaea (SE), europäische Genossenschaft (SCE) und vergleichbare Auslandgesellschaften mit Sitz im Inland (z.B. die "Private Company Limited by Shares" (Ltd.)

von der Regelung betroffen (so auch: Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte, 10. Auflage, Rn. 144; zur Anwendung auf Auslandsgesellschaften hat sich auch der Gesetzgeber positioniert, BT-Drs. 16/6140).

 

Wie sich aus § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt, sind zunächst die Vertretungsorgane der jeweiligen juristischen Person für die Stellung des Antrags verantwortlich. Dies sind beispielsweise der Geschäftsführer der GmbH, aber auch der Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KG oder der Vorstand der Aktiengesellschaft. Wie der BGH nunmehr ausdrücklich klargestellt hat, trifft diese Verantwortung auch den nur faktischen Geschäftsführer (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 4 StR 323/14 –, zitiert nach juris, dort im Leitsatz).

 

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 wurde außerdem die Antragspflicht im Falle einer führungslosen Gesellschaft neu in das Gesetz eingeführt (§ 15a Abs. 3 InsO). Führungslosigkeit wird derzeit (noch) an die Frage geknüpft, ob die Gesellschaft noch ein wirksam bestelltes Vertretungsorgan hat (AG Hamburg, Beschluss vom 27.11.2008 - 67 c IN 478/08, DZWIR 2009, S. 173). Wenn also die Geschäftsführung abberufen wurde, ein Geschäftsführungsverbot nach § 6 GmbHG besteht oder der Geschäftsführer verstorben ist, fehlt es an einem wirksam bestellten Vertretungsorgan und es liegt Führungslosigkeit vor. Ein "Abtauchen" reicht indes nicht aus. Demnach ist in diesen Fällen auch jeder Gesellschafter oder jedes Aufsichtsratsmitglied zur Antragstellung verpflichtet. Dies jedoch nicht uneingeschränkt, da die Regelung Kenntnis der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit / Überschuldung) und der Führungslosigkeit haben muss. Hierfür reicht ein "Kennenmüssen" des Insolvenzgrundes nicht aus (Weyand/Diversy, aaO, Rn. 146; Bittmann, Strafrechtliche Folgen des MoMiG, NStZ 2009, S. 113, dort S. 115).

Hierbei stellt sich zunächst die Frage, wie die Begriffe Überschuldung und eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu definieren sind. Seit der Ablösung der Konkursordnung durch die Insolvenzordnung zum 01.01.1999 werden diese Begriffe in den Regelungen der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 InsO legal definiert. Die Frage, ob diese Definitionen auch im Insolvenzstrafrecht Anwendung finden, ist umstritten. Eine vertiefte Darstellung dieser Diskussion unterbleibt jedoch, da zumindest der erste Strafsenat des Bundesgerichtshof, die Definitionen der Insolvenzordnung auch im Strafrecht weitgehend vorbehaltlos anwendet (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 – 1 StR 88/07 –,  zitiert nach juris). 

 

Jedenfalls müssen -schon nach der Ansicht der Gesetzgebers bei der Einführung des Gesetzes- geringfügige Liquiditätslücken und das nur vorübergehende Fehlen von Liquidität bei der strafrechtlichen Auslegung der insolvenzrechtlichen Definition unberücksichtigt bleiben (Bundestags-Drucksache 12/2443, Seite 114). Allerdings gibt es weitere Problemfelder die besonders deutlich werden, hält man sich den Wortlaut der insolvenzrechtlichen Regelungen vor Augen. Der § 17 Abs. 2 InsO lautet beispielsweise wie folgt:

 

"Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat."

 

Diese Regelung des Satz 2 ist mit dem Strafrecht kaum vereinbar, ignoriert sie doch die Unschuldsvermutung sowie das dem deutschen Strafrecht inhärente Schuldprinzip. Dies bemerken auch Tiedemann (in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Auflage, Vor § 283, Rn. 126) und Böttger (Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 19, 2. Auflage, Rn. 111) zutreffend. Einen Anscheinsbeweis wie er im Zivilrecht vorkommt, kennt das Strafrecht nicht. Die Tat muss dem Angeklagten bewiesen werden weshalb die Vermutung des Gesetzes, es liege ein Tatbestandsmerkmal (hier: Zahlungsunfähigkeit) vor, nicht ausreicht. Im Übrigen reicht die drohenden Zahlungsunfähigkeit schon nach dem Wortlaut des Gesetzes zur Begründung der Insolvenzantragspflicht nicht aus (so auch: Böttger, aaO, Rn. 197).

Die Antragspflicht beginnt mit dem Eintritt von Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung (dazu oben). Nach Eintritt dieser Bedingungen ist der Antrag wie die Regelung des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO "ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung" zu stellen.

 

Auch wenn in vielen Fällen eine strafrechtliche Verfolgung nur dann stattfindet, wenn die 3-Wochen-Frist überschritten wurde (so z.B. Weynand/Diversy, aaO, Rn. 147 die immerhin Staatsanwälte sind) kann dies nicht pauschal angenommen werden. Die Frist darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen nicht ausgeschöpft werden, wenn sich Sanierungsbemühungen bereits vorher zerschlagen haben, jedenfalls nicht ohne triftige Gründe (BGH, Urteil vom 09. Juli 1979 – II ZR 118/77 –, zitiert nach juris).

 

Wann die Antragsfrist allerdings zu laufen beginnt ist umstritten. Einerseits wird vertreten, dass sich dieser ausschließlich nach dem objektiven Eintritt der Insolvenzreife richtet (Otte in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Auflage, § 15a InsO, Rn. 114). Auf die Kenntnis des Antragsverpflichteten kommt es hiernach nicht an. Diese Ansicht wird jedoch -zu Recht- kritisiert.

 

Wie auch Böttger zutreffend bemerkt (aaO, Rn. 198) legt bereits der Wortlaut "schuldhaftes Zögern" ein Abstellen auf die positive Kenntnis des Antragsverpflichteten voraus. Schuldhaft kann jedoch nur jemand zögern, der auch Kenntnis von der Insolvenzreife und damit von den, eine Handlungspflicht begründenden Umständen hat. Ebenso für eine subjektive Betrachtungsweise spricht die Ausgestaltung der Strafnorm. Eine Insolvenzverschleppung kann sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden. Dementsprechend muss auch derjenige, der den Insolvenzgrund pflichtwidrig nicht (er-)kennt mit Strafverfolgung rechnen. Demzufolge besteht keine Notwendigkeit auf den Eintritt des Insolvenzgrundes abzustellen (wohl auch: Weynand/Diversy, aaO, Rn. 148). Auch in der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen ist erkennbar, dass eher auf die subjektive Kenntnis des Antragsverpflichteten abgestellt wird (BGH, Urteil vom 09. Juli 1979 – II ZR 118/77 –, zitiert nach juris, dort 3. Leitsatz). Der fünfte Strafsenat des Bundesgerichtshofes folgt dieser Ansicht (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2003 – 5 StR 221/03 –, BGHSt 48, 307-314, hier zitiert nach juris).

Es ist ersichtlich, dass das Risiko einer strafbewehrten Insolvenzverschleppung nicht zu unterschätzen ist. Daneben ist zu beachten, dass auch die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Geschäftsführers darstellt, die eine Durchgriffshaftung begründet. Damit können umfangreiche zivilrechtliche Inanspruchnahmen die Folge sein. Auch ist nach einer Verurteilung wegen einer derartigen Tat ein Ausschlusstatbestand im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 3 a) GmbHG gegeben. Der Betroffene kann in der Folge für die Dauer von 5 Jahren kein Geschäftsführer mehr sein.