Der Prozess gegen die Familie Schlecker - ein Blick in das Insolvenzstrafrecht

Grundlegende Voraussetzung für eine strafbare Handlung im Sinne der §§ 283 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 StGB ist das Handeln "bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit" (so auch: Böttger in: Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Auflage, § 19, Rn. 108). Es stellt sich somit zunächst die Frage, wie die Begriffe Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit und eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu definieren sind. Seit der Ablösung der Konkursordnung durch die Insolvenzordnung zum 01.01.1999 werden diese Begriffe in den Regelungen der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 InsO legal definiert. Die Frage, ob diese Definitionen auch im Insolvenzstrafrecht Anwendung finden, ist umstritten. Eine vertiefte Darstellung dieser Diskussion unterbleibt jedoch, da zumindest der erste Strafsenat des Bundesgerichtshof, die Definitionen der Insolvenzordnung auch im Strafrecht weitgehend vorbehaltlos anwendet (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2007 – 1 StR 88/07 –,  zitiert nach juris). 

Jedenfalls müssen -schon nach der Ansicht des Gesetzgebers bei der Einführung des Gesetzes- geringfügige Liquiditätslücken und das nur vorübergehende Fehlen von Liquidität bei der strafrechtlichen Auslegung der insolvenzrechtlichen Definition unberücksichtigt bleiben (Bundestags-Drucksache 12/2443, Seite 114, hier abrufbar). Allerdings gibt es weitere Problemfelder die besonders deutlich werden, hält man sich den Wortlaut der insolvenzrechtlichen Regelungen vor Augen. Der § 17 Abs. 2 InsO lautet beispielsweise wie folgt:

"Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat."

Diese Regelung des Satz 2 ist mit dem Strafrecht kaum vereinbar, ignoriert sie doch die Unschuldsvermutung sowie das dem deutschen Strafrecht inhärente Schuldprinzip. Dies bemerken auch Tiedemann (in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Auflage, Vor § 283, Rn. 126) und Böttger (aaO, Rn. 111) zutreffend. Einen Anscheinsbeweis wie er im Zivilrecht vorkommt, kennt das Strafrecht nicht. Die Tat muss dem Angeklagten bewiesen werden weshalb die Vermutung des Gesetzes, es liege ein Tatbestandsmerkmal (hier: Zahlungsunfähigkeit) vor, nicht ausreicht.

Die weiteren -wie gezeigt- nur Grenzen zur Definition der insolvenzstrafrechtlichen Regelungen heranziehbaren Regelungen der Insolvenzordnung lauten:

"Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen." (§ 18 Abs. 2 InsO)

"Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen."(§ 19 Abs. 2 InsO)

Zur letztzitierten Regelung ist anzumerken, dass diese insolvenzrechtlich, wegen § 19 Abs. 1 InsO nur für juristische Personen gilt, während § 283 StGB eine derartige Unterscheidung nicht kennt. Auch dieser Umstand gebietet eine -in Teilen- selbstständige strafrechtliche Definition der Begriffe.

Im Ergebnis sollte für die Beratungspraxis  jedoch von einer Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen im Lichte der Regelungen der Insolvenzordnung ausgegangen werden.

Der § 283 StGB führt in seinem ersten Absatz acht verschiedene Tathandlungen auf. Dabei stellt § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB einen Auffangtatbestand dar, der von Böttger (aaO, Rn. 113)  und Tiedemann (aaO, § 283, Rn. 9) auch als Grundtatbestand der Bankrottdelikte angesehen wird.

Nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist das Beiseiteschaffen, Verheimlichen oder Zerstören, Beschädigen und Unbrauchbarmachen von Vermögensgegenständen strafbar. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Vermögensgegenstände im Fall einer Insolvenz zur Insolvenzmasse gehören und zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt werden könnten (so auch: Fischer, StGB, 61. Auflage, § 283, Rn. 3). Das Entziehen dieser Gegenstände mindert die Insolvenzmasse und schädigt somit die Gläubiger. Zum Vermögen in diesem Sinne gehören deshalb nur Vermögensgegenstände, die im Falle einer Insolvenz zur Insolvenzmasse gehören würden. Deshalb fallen Gegenstände, die zivilrechtlichen Pfändungsschutzbestimmungen unterliegen, schon wegen § 36 InsO nicht unter den Begriff. Hierunter fällt z.B. der nicht pfändbare Teil des Arbeitseinkommens nach § 850c ZPO (bei Selbstständigen nach § 850i ZPO). Ebenso unterfallen nach § 47 InsO aussonderungsfähige Gegenstände nicht dem Vermögensbegriff des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Zu diesen gehören beispielsweise Gegenstände, die unter einem Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehen. Im Folgenden zu den einzelnen Tathandlungen:

• Beiseiteschaffen: Ein Solches ist gegeben, wenn der Schuldner Vermögensgegenstände dem Gläubigerzugriff entzieht oder diesen wesentlich erschwert (BGH, Urteil vom 29. April 2010 – 3 StR 314/09 –, zitiert nach juris, dort im Leitsatz). Ein Beiseiteschaffen kann beispielsweise in einer Überweisung von Geldern von einem Geschäftskonto auf ein Privatkonto (Fischer, aaO, Rn. 4), in einer Verschiebung von Geldern auf Konten von "Off Shore" Gesellschaften (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Juni 1997 – 1 Ws 56/97 –, zitiert nach juris) oder in einer rechtswirksamen Veräußerung ohne Empfang eines entsprechenden Gegenwertes liegen (z.B. bei Scheinrechnungen).
• Verheimlichen: Ein Verheimlichen ist anzunehmen, wenn das Verhalten darauf abzielt, das Vorhandensein eines Vermögensgegenstands der Kenntnis der Gläubiger zu entziehen (Fischer, aaO, Rn. 5). Dazu gehört neben dem Leugnen des Vorhandenseins (z.B. durch Nichtangabe im Insolvenzantrag und auch danach) auch das Behaupten eines, den Gläubigerzugriff hindernden Rechtsverhältnisses (z.B. Sicherungseigentum des Verkäufers).
• Zerstören, Beschädigen und Unbrauchbarmachen: Zu beachten ist, dass nicht jede dieser Tathandlungen unter den Begriff fällt. Es ist vielmehr notwendig, dass dies auch den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Wirtschaftens widerspricht. Das bedeutet, dass wenn das Zerstören, Beschädigen oder Unbrauchbarmachen wirtschaftlich sinnvoll ist, die Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Handlung entfällt. So ist beispielsweise der Abriss einer baufälligen Immobilie regelmäßig mit den Grundsatz ordnungsgemäßen Wirtschaftens vereinbar.

Die zweite Gruppe der Tathandlungen umfasst wie Böttger (aaO, Rn. 132) es ausdrückt, die unwirtschaftlichen Geschäfte. Diese sind in § 283 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB normiert und sind wie folgt zu umreißen:

• Verlustgeschäfte: Der Begriff umfasst Geschäfte, die schon nach der Vorauskalkulation zu einer Vermögensminderung führen werden. Dies ist regelmäßig beim Verkauf von Gegenständen unter dem Einkaufspreis der Fall (so auch Böttger, aaO, Rn. 132).
• Spekulationsgeschäfte: Dies sind Geschäfte, bei denen ein hohes Verlustrisiko in der Hoffnung auf einen besonders großen Gewinn eingegangen wird (Fischer, aaO, Rn. 8). Diese Definition ist ersichtlich schwammig und bedarf der Konkretisierung. Es kann nicht ausreichen, dass das Geschäft gewagt oder unsicher ist. Vielmehr ist mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu fordern, dass das Gelingen vom reinen Zufall abhängt (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Band 16, Seite 240).
• Differenzgeschäfte: Bei diesen handelt es sich eigentlich um Spekulationsgeschäfte, die nach Außen auf die Lieferung von Waren oder Wertpapieren (auch: ausländische Geldsorten) gerichtet sind, aber eigentlich auf die Realisierung eines spekulativen Gewinns aufgrund von Marktschwankungen abzielen (z.B. Warentermingeschäfte).
• unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel und Wette: Die Begriffe "Spiel" und "Wette" sind mit Bezug auf § 762 BGB zu sehen. Hierzu zählen beispielsweise die Teilnahme an Lottospielen und Pferdewetten. Unwirtschaftliche Ausgaben sind außer in Fällen in denen der Repräsentationsaufwand des Kaufmanns die Grenzen des Notwendigen und Üblichen überschreitet auch dann anzunehmen, wenn die Ausgaben zum Vermögen des Täters in keinem Verhältnis stehen (Fischer, aaO, Rn. 11 mit weiteren Nachweisen). 

Diese, teilweise massiven Einschnitte in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit gelten jedoch nur in einer -oben beschriebenen- Krise (Überschuldung, (drohende) Zahlungsunfähigkeit). Im Falle von Spekulations- und Differenzgeschäften gilt außerdem, dass die Strafbarkeit mangels Gefährdung der Insolvenzmasse entfällt, wenn sie mit Gewinn abgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 18. März 1969 – 5 StR 59/69 –, zitiert nach juris).

Die Voraussetzungen des § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind weitestgehend selbst erklärend. Es ist notwendig, dass sich der Schuldner Waren oder Wertpapiere beschafft, ohne sie direkt zu bezahlen (auf Kredit; auch bei dreißigtägigem Zahlungsziel) und diese dann erheblich unter Wert veräußert. Dabei muss sich nach zutreffender Ansicht Fischers die Veräußerung schon objektiv als Verschleudern darstellen und damit den Grundsätzen ordnungsgemäßen Wirtschaftens widersprechen (aaO, Rn. 15).

Die Tathandlungen des § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB betreffen Scheingeschäfte. Zu beachten ist dabei, dass wird eine tatsächlich nicht bestehende Forderung erfüllt, ein Fall des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Beiseiteschaffen) vorliegt. Die Regelung betrifft nicht nur das Vortäuschen eines bestehenden Rechts als Solches, sondern -wegen der Verringerung der Insolvenzmasse- auch das Fingieren der Höhe oder der Art des Rechts.

Die Regelungen des § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis Nr. 7 StGB betreffen die Verletzung von Buchführungspflichten in der Krise. Besonders darauf hingewiesen sei, dass diese anders als die anderen Tatbestandsalternativen des § 283 StGB auch außerhalb der Krise als Verletzung von Buchführungspflichten im Sinne des § 283b StGB strafbar sind. Zu den einzelnen Tathandlungen gehören:

• Nichtführen von Handelsbüchern trotz Verpflichtung: Voraussetzung ist die Pflicht zum Führen von Handelsbüchern nach § 238 Abs. 1 HGB. Hierzu ist jeder Kaufmann zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet. Dies sind zunächst Istkaufleute, also Personen die ein Handelsgewerbe betrieben und ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb erforderlich ist. Des Weiteren werden auch Formkaufleute (§ 6 Abs. 1 HGB; Handelsgesellschaften) und Kannkaufleute im Sinne des § 2 HGB erfasst.
• mangelhafte Führung oder Veränderung von Handelsbüchern: Dies ist der Fall, wenn auch ein sachverständiger Dritter die Vermögenslage des Schuldners nicht innerhalb angemessener Zeit feststellen kann (BGH, Beschluss vom 07. Februar 2002 – 1 StR 412/01 –, zitiert nach juris). In der Praxis ist dies regelmäßig der Insolvenzverwalter.
• Beiseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören oder Beschädigen von Handelsbüchern: Hierzu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch für diese Tatbestandsalternative ist es notwendig, dass durch die Tathandlung die Übersicht über die Vermögenssituation erschwert wird.
• Aufstellen von Bilanzen entgegen dem Handelsrecht / Nichtaufstellen einer Bilanz: Hiervon wird auch die nicht fristgemäße Aufstellung einer Bilanz erfasst. Die Fristen ergeben sich je nach Gesellschaftsform z.B. aus § 264 HGB, § 243 Abs. 3 HGB oder § 336 Abs. 1 Satz 2 HGB. Wie bei den vorangegangenen Tatbestandsalternativen muss auch hier eine Erschwerung der Übersicht über die Vermögenssituation festgestellt werden.

Wie bereits angedeutet, stellt § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB einen Auffangtatbestand dar. Eine Tat nach dieser Regelung liegt vor, wenn der Schuldner seinen Vermögensstand verringert oder seine geschäftlichen Verhältnisse verschleiert oder verheimlicht. Mit dem Bundesgerichtshof betreffen die geschäftlichen Verhältnisse alle Umstände, die für die Beurteilung der Bonität erheblich sind (BGH, Beschluss vom 24. März 2009 – 5 StR 353/08 –, zitiert nach juris, dort im Orientierungssatz).

Nach § 283 Abs. 2 StGB macht sich ebenfalls strafbar, wer durch die Vornahme von Handlungen im Sinne des Absatzes 1 (siehe oben) eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit erst herbeiführt. Hierfür ist ein Eventualvorsatz (bedingter Vorsatz) ausreichend. Der Schuldner muss den Eintritt einer Insolvenzreife nur billigend in Kauf nehmen.

Die Absätze 4 und 5 des § 283 StGB sehen außerdem Privilegierungen desjenigen Verantwortlichen vor, der hinsichtlich des Eintritts oder Verursachung der Unternehmenskrise fahrlässig bzw. leichtfertig handelt oder die Tathandlungen nach § 283 Abs. 1 Nr. 2, 5 oder 7 StGB nur fahrlässig begeht und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder verursacht. Eine vertiefte Auseinandersetzung bleibt jedoch einem eigenen Beitrag vorbehalten.

Die vorhergehenden Ausführungen deuten eine Vielzahl von Problemen, die in der Praxis regelmäßig relevant sind, nur an. Eine, auch nur ansatzweise vollständige Auseinandersetzung mit den Hauptfragen dieses Tatbestands würde Bücher füllen und sprengt den Rahmen eines solchen Beitrags bei Weitem. Nichtsdestotrotz sollte ersichtlich sein, wie unübersichtlich die Vielzahl von Tathandlungen bei der Anwendung auf die moderne Unternehmensführung ist. Hinzu kommt, dass sich die Tatbestände -teilweise- inhaltlich überlappen, so dass schon die Feststellung konkreter Vorwürfe sowie die Erarbeitung einer darauf ausgerichteten Verteidigungsstrategie als anspruchsvoll zu bezeichnen sind. Andererseits stellt die Feststellung eines Sachverhalts, der die Tatbestandsvoraussetzungen einer Bankrotthandlung auch die Ermittlungsbehörden vor entsprechende Aufgaben. Selbst wenn dies dem Grunde nach gelingt, kann in der Verteidigung z.B. immer noch der Zeitpunkt des Eintritts der Krise und des Erkennens dieser Krise durch den Beschuldigten problematisiert werden, was u.U. positive Auswirkungen auf die zu erwartende Strafhöhe hat.

Ohne die Akten im Verfahren gegen die Familie und insbesondere Anton Schlecker zu kennen, gibt es auch dort sicher Verteidigungsansätze. So dürfte die Feststellung ab wann genau eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestand und wann Herr Schlecker sen. von dieser wusste oder hätte wissen müssen (Nach § 283 Abs. 4 Nr. 1 StGB ist eine Bankrotthandlung auch bei fahrlässiger Unkenntnis des Insolvenzgrundes strafbar) eine echte Herausforderung darstellen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich trotz der Größe um einen Familienunternehmen gehandelt hat und dort eher auf den glücklichen Ausgang einer wirtschaftlichen Krise vertraut/gehofft wird als bei anderen, "anonym" betriebenen Unternehmen. Dieser Umstand wird bei entsprechender Verteidigung von den Gerichten zumeist strafmildernd berücksichtigt (so auch: AG Regensburg, Urteil v. 08.02.2017 - 23 Ds 154 Js 13634/16, nicht veröffentlicht).