Vermeidbarer oder unvermeidbarer Verbotsirrtum - Vorsicht vor "zu schönen" Rechtsgutachten

"Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden." (§ 17 StGB)

Diese Vorschrift ist als Verbotsirrtum überschrieben. Allgemeines Kennzeichen des Verbotsirrtums ist es, dass der "Täter" den, den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichenden Sachverhalt kennt (-anders bei Vorsatzlosigkeit) und nur über das Verbotensein seines Tuns irrt.

Konnte der "Täter" diesen Irrtum vermeiden, ist er gleichwohl strafbar wobei es zu einer fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 49 Satz 1 StGB kommen kann. Demnach kommt der Frage, ob ein solcher Verbotsirrtum vermeidbar war, eine nicht unerhebliche Bedeutung zu.

Während der Begriff der Vermeidbarkeit noch immer umstritten ist, hat der Bundesgerichtshof nunmehr die Voraussetzungen der Unvermeidbarkeit zusammengefasst (BGH, Urteil vom 21.12.2016 - 1 StR 253/16) und dabei insbesondere auch der Praxis eine Absage erteilt, sich durch Gefälligkeits-Rechtsgutachten einen Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung zu verschaffen.

"Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat.

Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet.

Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher sind zum Beispiel sein Bildungsstand, seine Erfahrung und seine berufliche Stellung zu berücksichtigen.

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan.

Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte „Gefälligkeitsgutachten“ scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. " (BGH, aaO, zitiert nach bundesgerichtshof.de, dort Rn. 58f., Hervorhebungen durch den Autor)