Gewerbeerlaubnis und Gewerbeuntersagung im Zusammenhang mit Straftaten

Nach § 14 GewO besteht eine allgemeine Anzeigepflicht. Diese beinhaltet die bloße Mitteilung der Aufnahme eines stehenden Gewerbes. In einigen Bereichen, wie z.B. bei dem Betrieb von Spielhallen, eine Pfandleihe oder auch im Bewachungsgewerbe, bedarf es darüber hinaus eine Gewerbeerlaubnis.

In der Gewerbeordnung ist beispielsweise für den Betrieb der folgenden Gewerbe eine Erlaubnis zwingend erforderlich:

• Aufstellen von Spielautomaten (§ 33c GewO)
• Schaustellungen von Personen (§ 33a GewO)
• Betrieb von Spielhallen (§ 33i GewO)
• Pfandleihgewerbe (§ 34 GewO)
• Bewachungsgewerbe (§ 34a GewO)
• Versteigerergewerbe (§ 34b GewO)
• Makler, Bauträger, Baubetreuer (§ 34c GewO)
• Versicherungsvermittler (§ 34d GewO)
• Versicherungsberater (§ 34e GewO)
• Finanzanlagenvermittler (§ 34f GewO)
• Honorar-Finanzanlagenberater (§ 34h GewO)
• Immobiliardarlehensvermittler (§ 34i GewO)

Des Weiteren finden sich beispielsweise § 2 des Gaststättengesetzes (GastG) oder in § 2 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) weitere genehmigungspflichtige Tätigkeiten.

Die vorgenannten Regelungen nehmen zum Teil konkreten Bezug auf strafrechtliche Verurteilungen und stellen an die Straffreiheit des Antragstellers unterschiedliche Anforderungen. Ausgangspunkt ist immer die Prüfung der -gewerberechtlichen- Zuverlässigkeit des Antragstellers. 

Die Erlaubnis ist demnach zu versagen, wenn der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt (BVerwG, Urteil v. 2.2.1982 – 1 C 5278, BeckRS 1982, 31262559). Entscheidend dabei ist das Gesamtbild der Persönlichkeit des Gewerbetreibenden, seine Eigenschaften und Fähigkeiten (OVG Bremen, Urteil v. 16. 7.1985 - 1 BA 21/85, zitiert nach beck-online). Das Maß der Anforderungen, die an die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu stellen sind, richtet sich nach der Eigenart des Gewerbes (OVG Münster, Beschluss v. 26.1.2016 – 4 A 454/15, zitiert nach NVwZ-RR 2016, 336).

Es gilt die Vermutung, dass der Antragsteller im Regelfall unzuverlässig ist, wenn er -unabhängig von den weiteren Voraussetzungen der Erlaubniserteilung nach der jeweiligen Norm- während eines jeweils konkret benannten Zeitraums wegen bestimmter Straftaten verurteilt wurde.

Dazu einige Beispiele:

• Spielautomatengewerbe und Spielhallenbetrieb (§ 33i verweist auf § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO): "...die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist" (§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO)
• Bewachungsgewerbe: "Die erforderliche Zuverlässigkeit liegt in der Regel nicht vor, wenn der Antragsteller (...) in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen Versuchs oder Vollendung einer der nachstehend aufgeführten Straftaten zu einer Freiheitsstrafe, Jugendstrafe, Geldstrafe von mindestens 90 Tagessätzen oder mindestens zweimal zu einer geringeren Geldstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist oder bei dem die Verhängung von Jugendstrafe ausgesetzt worden ist, wenn seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind" - Hierzu zählen: Verbrechen, Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, des Menschenhandels oder der Förderung des Menschenhandels, der vorsätzlichen Körperverletzung, Freiheitsberaubung, des Diebstahls, der Unterschlagung, Erpressung, des Betrugs, der Untreue, Hehlerei, Urkundenfälschung, des Landfriedensbruchs oder Hausfriedensbruchs oder des Widerstands gegen oder des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte oder gegen oder auf Personen, die Vollstreckungsbeamten gleichstehen, weiter auch: Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Waffengesetz, Sprengstoffgesetz, Aufenthaltsgesetz, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder staatsschutzgefährdende oder gemeingefährliche Straftaten (§ 34a Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 a) bis d) GewO)
• Makler, Bauträger, Baubetreuer: "...die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist" (§ 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO)
• Versicherungsvermittler: "...die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist" (§ 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO)

Die Vermutung der Unzuverlässigkeit bei Vorliegen der vorgenannten Umstände ist nicht unwiderlegbar wobei dann eine weitergehende Prüfung der Zuverlässigkeit beinahe ausscheiden dürfte (so auch: Erbs/Kohlhaas/Ambs, 215. EL Juni 2017, GewO, § 34a, Rn. 9). Eine abweichende Entscheidung dürfte allenfalls zu erwirken sein, wenn es gelingt darzulegen, dass die Verurteilung einen Lebenssachverhalt betraf, der keinerlei Auswirkungen auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit hat und im Übrigen keine Zweifel an der Eignung bestehen. Entscheidungserheblich sind persönlichkeitsbedingte bzw. tatspezifische Umstände des Einzelfalls, etwa die Schwere der Tat, die Art und Höhe der Strafe, die Situation der Tatbegehung - d.h. ob die Tat aus einer besonderen, sich nicht wiederholenden Situation heraus begangen worden ist(Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 29. August 2017 – 1 A 399/17 –, zitiert nach juris, dort Rn. 12).

Erfolgt eine strafrechtliche Verurteilung während der Verurteilte ein Gewerbe betreibt, droht je nach Art des Gewerbes entweder die Gewerbeuntersagung (§ 35 GewO) oder die Rücknahme bzw. der Widerruf der Gewerbeerlaubnis. Widerruf und Rücknahme richten sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 48, 49 VwVfG (ggf. des jeweiligen Bundeslands) bzw. nach speziellen Vorschriften in den jeweiligen Gesetzen (z.B. § 15 GastG, § 25 PBefG).

Zu beachten ist, dass eine Gewerbeuntersagung im Sinne des § 35 GewO Gewerbe betrifft, die nicht erlaubnispflichtig, sondern nur anzeigepflichtig im Sinne des § 14 GewO sind. Es kann also jedes Gewerbe treffen.

Die jeweils zuständige Behörde kann auf verschiedene Arten Kenntnis von einer entsprechenden Verurteilung erhalten. So ist denkbar, dass die Eintragung in das Fahreignungsregister, das Bundeszentralregister oder auch in das Gewerbezentralregister  die Behörde zur Prüfung und zu weiteren Maßnahmen veranlasst.

Die Gewerbeuntersagung richtet sich nach § 35 GewO. Auch hier ist der zentrale Begriff der der Zuverlässigkeit, so dass diesbezüglich nach oben verwiesen werden kann. Ebenso wie bei der Versagung einer -speziellen- Gewerbeerlaubnis kann auch bei der Untersagung die Verurteilung wegen einer Straftat die Annahme rechtfertigen, der Betroffene sei nicht -mehr- zuverlässig im Sinne des Gesetzes. 

Neben den bereits in den Regelungen zur Erlaubniserteilung zitierten Straftaten wurde eine Unzuverlässigkeit von der Rechtsprechung -im Einzelfall- beispielsweise bei der Verurteilung wegen der folgenden Straftaten angenommen:

• Vorenthalten von Arbeitsentgelt, § 266a StGB (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29. März 2017 – 22 ZB 17.244 –, zitiert nach juris)
• Missbräuchliches Herstellen, Vertreibens oder Ausgebens von Kennzeichen, § 22a Abs. 1 Nr. 1 StVG (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 06. April 2016 – 22 ZB 16.366 –, zitiert nach juris)
• (Dulden von) Betäubungsmittelstraftaten in einer Diskothek (OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. Juni 2015 – 7 ME 32/15 –, zitiert nach juris)
• Steuerhinterziehung, § 370 AO (VG München, Urteil vom 20. Juli 2012 – M 16 K 11.4521 –, zitiert nach juris)

Da diese Taten jedoch nicht pauschal eine Unzuverlässigkeit zu begründen vermögen, sollten frühestmöglich die Weichen für die Abwendung einer Gewerbeuntersagung gestellt werden. Dazu kann die schnellstmögliche Nachzahlung der hinterzogenen Steuern oder vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge gehören, wenn die Strafverfahren nicht abgeschlossen sind. Sind die Strafverfahren noch nicht abgeschlossen oder gar noch im Ermittlungsverfahren befindlich, kann je nach Sachlage versucht werden, die Verfahren zu einer Einstellung zu bringen um Feststellungen in einem Strafurteil zu vermeiden.