Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach der Gewerbeordnung - Untersagt ist untersagt?

Der § 144 GewO sanktioniert im Wesentlichen das Betreiben eines erlaubnispflichtigen Gewerbes ohne die erforderliche Erlaubnis. Werden also beispielsweise Leben oder Eigentum fremder Personen bewacht oder Anlageberatungen durchgeführt, ohne dass die nach § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO bzw. § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche Erlaubnis vorliegt, handelt ordnungswidrig. Gleiches gilt analog für alle anderen erlaubnispflichtigen Gewerbe. Die weiteren Bußgeldtatbestände des § 144 GewO bleiben der Übersichtlichkeit halber unberücksichtigt.

Dem Betreiben eines erlaubnispflichtigen Gewerbes ohne die erforderliche Erlaubnis steht das Weiterbetreiben ohne Erlaubnis zum Beispiel nach einem Widerruf oder der Rücknahme der Erlaubnis, gleich (so auch: Erbs/Kohlhaas/Ambs, 215. EL Juni 2017, GewO, § 144, Rn. 1).

Bei Personengesellschaften mit einem erlaubnispflichtigen Gesellschaftszweck müssen auch alle Gesellschafter die erforderliche Erlaubnis besitzen. Bei juristischen Personen (bspw. Limited, GmbH, AG) ist die juristische Person selbst Inhaber der Erlaubnis.

Irrt der Betroffene über die Erlaubnispflicht seines Gewerbes ist die nach § 11 Abs. 2 OWiG als Verbotsirrtum zu behandeln. Das bedeutet, konnte Frage nach der Erlaubnispflicht z.B. durch die Einholung von qualifiziertem Rechtsrat nicht ausgeräumt werden, ist ihm der Verstoß nicht vorwerfbar.

Irrt der Betroffene über das Vorliegen einer Erlaubnis, handelt es sich insoweit um einen Tatbestandsirrtum nach § 11 Abs. 1 OWiG, der zum Ausschluss des Vorsatzes führt. Allerdings ist auch die fahrlässige Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach § 144 GewO bußgeldbewährt wobei sich die Geldbuße im Höchstmaß wegen § 17 Abs. 2 OWiG halbiert.

Die Bußgelder betragen gemäß § 144 Abs. 4 GewO bei Verstößen gegen die Erlaubnispflicht bis zu 5.000,00 €, bei der unerlaubten Anlageberatung sowie bei der unerlaubten Bewachung von Seeschiffen liegt das Bußgeld bei bis zu 50.000,00 €.

Der § 145 GewO betrifft die Verletzung von Vorschriften über das Reisegewerbe.

Der § 146 Abs. 1 GewO betrifft Verstöße gegen die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO sowie gegen die Nutzungsuntersagung gemäß § 51 GewO. Die Vorschrift gilt für die Zuwiderhandlung gegen die Untersagung erlaubnisfreier (und nur anzeigepflichtiger) Gewerbe ebenso wie für Untersagung erlaubnispflichtiger Gewerbe, die ohne Erlaubnis betrieben wurden. Dies deshalb, da ohne eine Erlaubnis ein Widerruf bzw. eine Rücknahme dieser nicht möglich ist (OVG Münster vom 01. 12. 77 - XIII A 2046/75, FHOeffR 29 Nr. 6756, beck-online).

Wird also das Gewerbe nach Vorliegen einer entweder unanfechtbar gewordenen oder sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung weiterbetrieben, ist der Tatbestand erfüllt. Die Geldbuße beträgt dann nach § 146 Abs. 3 GewO bis zu 5.000,00 €.

Die Regelung des § 146 Abs. 2 GewO enthält eine Vielzahl weiterer Ordnungswidrigkeitentatbestände deren Darstellung im Einzelnen unterbleibt. Nicht unerwähnt bleiben soll jedoch der Umstand, dass auch die Nichtanzeige einer ansonsten erlaubnisfreien gewerblichen Tätigkeit nach § 14 GewO bußgeldbewährt ist. Die Geldbuße kann dann bis zu 1.000,00 € betragen.

Der § 147 GewO sanktioniert Verstöße gegen § 139b GewO, der wiederum das Recht der dort bestimmten Behörden zur Besichtigung der Gewerbe- und Betriebsräume regelt. Hier beträgt die Geldbuße gemäß § 17 Abs. 1 OWiG bis zu 1.000,00 €.

Etwas skurril mutet die Vorschrift des § 147a GewO an, die den gewerbsmäßigen Erwerb von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetalle), edelmetallhaltige Legierungen sowie Waren aus Edelmetall oder edelmetallhaltigen Legierungen oder Edelsteinen, Schmucksteinen, synthetische Steinen oder Perlen von Minderjährigen sanktioniert, der generell verboten ist. "Neben dem Schutz des Edelmetall- und Edelsteinhandels sollen damit auch Minderjährige von einem kriminogenen Umfeld ferngehalten werden, das ihnen Anreiz bieten könnte, solche Gegenstände durch Straftaten zu erlangen, um zu Geld zu kommen. Auch sollen sie davor geschützt werden, infolge ihrer unzureichenden Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des Edelmetall- und Edelsteinhandels von Händlern übervorteilt zu werden" (Erbs/Kohlhaas/Ambs, GewO, § 147a, Rn. 1-9, beck-online). Die Geldbuße beträgt hier bis zu 5.000,00 €.

Die Verletzung von gewerberechtlichen Vorschriften kann -wie gezeigt- nicht nur bußgeldbewährt sein, sie kann auch strafrechtlich sanktioniert werden.

Rechtsgrundlagen hierfür sind die §§ 148 - 148b GewO.

• "eine in § 144 Abs. 1, § 145 Abs. 1, 2 Nr. 2 oder 6 oder § 146 Abs. 1 bezeichnete Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt oder
• durch eine in § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b, Abs. 2 Nummer 1 a oder Nummer 1 b, § 145 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2 oder § 146 Abs. 1 bezeichnete Zuwiderhandlung Leben oder Gesundheit eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet."

Beharrlich im Sinne der Norm handelt der Täter, wenn er gegen das Verbot aus Missachtung oder Gleichgültigkeit immer wieder verstößt (OLG Frankfurt vom 12.02.81 - 2 Ss 593/80, FHOeffR 32 Nr. 7823, beck-online). Es ist erforderlich, aber nicht ausreichend, dass der Täter gegen das Verbot schon mindestens einmal verstoßen hat (OLG Frankfurt, aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 – 5 StR 528/91 –, zitiert nach juris).

Die Gefährdung von Leben, Gesundheit oder fremden Sachen von bedeutendem Wert meint nicht den Eintritt einer entsprechenden Schädigung. Ausreichend ist bereits das Vorliegen einer konkreten Gefahr die deren Eintritt nach allgemeinen Erfahrungssätzen befürchten lässt. Aufgrund der direkten Anknüpfung an den Verstoß gegen gewerberechtliche Erlaubnisse ist zu fordern, dass sich die Gefährdung als Folge des Verstoßes bzw. der Nichtbeachtung der Gebote darstellt (so auch: Erbs/Kohlhaas/Ambs, aaO, § 148 Rn. 5).

Der § 148a GewO stellt die unrichtige oder unvollständige Erstattung eines Berichts nach § 16 Abs. 1 der Makler- und Bauträgerverordnung unter Strafe. Nach der zitierten Norm sind Bauträger und Baubetreuer verpflichtet, jährlich die Einhaltung der in den §§ 2 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung geregelten Verpflichtungen (z.B. Sicherheitsleistungen, Pflicht zur getrennten Vermögensverwaltung etc.) durch einen Prüfer prüfen zu lassen und den Bericht der zuständigen Behörde zu übermitteln. Erstellt der Prüfer den Bericht mit falschen Informationen oder verschweigt er darin wesentliche Umstände, macht er sich strafbar. Die Strafe liegt bei bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe. Handelt der Prüfer gegen Entgelt oder mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht, liegt die Strafe bei bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe.

Auch die Straftatbestände der Gewerbeordnung schließen mit einer Regelung zu Edelmetallen und Edelsteinen. Der § 148b GewO stellt die fahrlässige Hehlerei (bei Vorsatz liegt ein Fall des § 259 StGB vor) von Edelmetallen und Edelsteinen unter Strafe. Der Tatbestand setzt zunächst voraus, dass eine Person gewerbsmäßig mit Edelsteinen oder Edelmetallen (dazu oben) handelt, schmilzt, probiert, oder wiedergewinnt. Weiter ist notwendig, dass eine solche Personen Edelsteine oder Edelmetalle kauft, sie sich oder einem Dritten verschafft, absetzt oder zum Absetzen Hilfe leistet. Dies muss auch mit Bereicherungsabsicht geschehen wobei ausreicht, dass die Absicht auf die Bereicherung eines Dritten gerichtet ist. Erkennt diese Person dabei fahrlässig nicht, dass sie ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen ein fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ist der Tatbestand erfüllt.

Den Täter treffen insoweit besondere Prüfpflichten. Dies gilt insbesondere dann, wenn bestimmte Umstände Anlass zur Prüfung des Erwerbs durch den Veräußerer geben. Dies können nach Ambs (Erbs/Kohlhaas/Ambs, aaO, § 148b, Rn. 8) z.B. die erkennbare Jugendlichkeit des Anbieters, ungenügende Ausweise des Veräußerers, das Aussehen und die Art der angebotenen Gegenstände (sakrale Gegenstände, wertvolle Münzsammlungen, alte Schmuckstücke), die Menge des angebotenen Edelmetalls, der Grund der Veräußerung oder Meldungen in der Presse über Diebstähle von Gegenständen der angebotenen Art sein. Die Rechtsprechung fordert darüber hinaus, dass der Käufer die angebotene Ware besichtigt (OLG Braunschweig, Urteil vom 5. 9. 1952 - Ss 132/52, NJW 1952, 1268, beck-online).

Die Relevanz dieser Vorschrift sollte nicht unterschätzt werden, betrifft sie doch auch Altmetall- und "Schrott"händler.