Für die Frage, ob eine Strafbarkeit nach § 266a StGB gegeben ist, ist es neben anderen Voraussetzungen die im Folgenden unberücksichtigt bleiben, notwendig festzustellen, dass es sich bei dem Beschuldigten um einen Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes handelt.
Der Arbeitgeberbegriff und damit auch die Frage, wann z.B. ein Arbeitsverhältnis und wann eine (Schein-)Selbstständigkeit vorliegt ist in den Details einem ständigen Wandel unterworfen und wird im Wesentlichen von der Sozial- und Arbeitsgerichtsbarkeit bestimmt. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen lehnt sich an diese an (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15 –, zitiert nach juris, 1. Orientierungssatz; BGH, Urteil vom 8. März 2023 - 1 StR 188/22, hier zitiert nach bundesgerichtshof.de, Rn. 11). In ihren Verästelungen ist die Rechtsprechung zum Arbeitgeberbegriff kaum noch überschaubar, so dass der aktuelle Stand der strafrechtlichen Rechtsprechung anhand von zwei aktuellen Entscheidungen kurz dargestellt wird.
Zur Abgrenzung von abhängiger von selbstständiger Tätigkeit im Strafrecht
Nach einer Entscheidung des ersten Strafsenats vom 5. August 2015 (aaO) ist Arbeitgeber derjenige, "dem der Arbeitnehmer nicht selbstständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, wobei besondere Bedeutung dem Weisungsrecht sowie der Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers zukommt. Entscheidend sind hierbei allein die tatsächlichen Gegebenheiten." Der Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind, entspricht der ständigen Rechtsprechung (siehe nur: BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/15 -, zitiert nach HRRS 2014 Nr. 626; BGH, Urteil vom 5. August 2015 - 2 StR 172/15 -, zitiert nach HRRS 2016 Nr. 228). Das bedeutet, es kommt nicht darauf an, wie die Parteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) das Vertragsverhältnis bezeichnen oder welche Regelungen die vertragliche Grundlage trifft. Überwiegenden Ausschlag gibt die tatsächliche Durchführung. Für eine Arbeitnehmer-/Arbeitgebereigenschaft spricht, wie bereits kurz angedeutet das Bestehen eines Weisungsrechts. Dieses kann -so der Bundesgerichtshof- Inhalt, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit (BGH, Urteil vom 5. August 2015, aaO, Rn. 7) umfassen. Weitere Umstände, die für ein Arbeitnehmer-/Arbeitgeberverhältnis sprechen sind die Bestimmung der Arbeitszeiten und die Bezahlung nach festen Entgeltsätzen sowie der Umstand, dass der Arbeitnehmer kein unternehmerisches Risiko trägt (BGH, Urteil vom 5. August 2015, aaO, Rn. 7, BGH, Urteil vom 8. März 2023, aaO, Rn. 11 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts).
Diese Grundsätze hat der erste Strafsenat des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 8. März 2023, aaO) nunmehr auch bei der -arbeitsstrafrechtlichen- Prüfung der Beschäftigung von Rechtsanwälten als sogenannte freie Mitarbeiter zugrunde gelegt. Dabei stellte der Senat fest, dass sich "aus dem Berufsbild des Rechtsanwalts und den Regelungen der Bundesrechtsanwaltsordnung" "sich für diese Abgrenzung (von selbstständiger und abhängiger Beschäftigung; Anmerkung des Autors) nichts wesentlich anderes" ergibt. Er nimmt zwar in den Blick, dass aufgrund der berufsrechtlich begründeten sachlichen Weisungsfreiheit einerseits und dem durch Sachzwänge (z.B. Zurverfügungstehen von Personal zu bestimmten Zeiten, Besprechungsmöglichkeiten mit Mandanten vorwiegend in den Kanzleiräumen) bestimmten Arbeitsalltag andererseits, das Merkmal der äußeren Weisungsgebundenheit u.U. zur Unterscheidung zwischen selbstständiger und abhängiger Beschäftigung nicht mehr herangezogen werden kann. Im Umkehrschluss sei dann aber dass Hinausgehen der Weisungsgebundenheit über das sich aus diesen Sachzwängen ergebende Maß ein deutliches Zeichen für eine abhängige Beschäftigung (BGH, Urteil vom 8. März 2023, aaO, Rn. 12). Maßgeblich sei letztlich das "Gesamtbild der Arbeitsleistung" (aaO) womit wenig Neues mitgeteilt wird. Konkret gibt der Senat Hinweise zur Abwägung in Gewichtung der einzelnen Merkmalen, in Konstellationen die -z.B. aufgrund berufsrechtlicher Eigenheiten- von üblichen Arbeitsverhältnissen abweichen (müssen):
"Soweit die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung im Einzelfall an Trennschärfe und Aussagekraft verlieren, weil die konkreten Umstände sowohl bei einer abhängigen Beschäftigung als auch einer selbständigen Tätigkeit festzustellen sein können, muss im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung den übrigen Merkmalen mehr Gewicht beigemessen werden. In diesen Fällen ist vornehmlich auf das eigene Unternehmerrisiko und die Art der vereinbarten Vergütung abzustellen. Insoweit ist vor allem entscheidend, ob die Tätigkeit mit einem – gegebenenfalls pauschalierten – Verlustrisiko belastet ist und des-halb einer Gewinnbeteiligung gleichkommt oder ob sie lediglich als Gegenleistung für geschuldete Arbeitsleistung anzusehen ist (vgl. BSG, Urteil vom 14. Mai 1981 – 12 RK 11/80 Rn. 43; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juli 2019 – 5 StR 649/18 Rn. 26)." (aaO, Rn. 13)
In den weiteren Entscheidungsgründen geht der Senat auf die einzelnen, vom Landgericht in erster Instanz festgestellten Umstände ein, deren Gewichtung bzw. Einordnung bei der Schlussfolgerung es handele sich bei den "freien Mitarbeitern" um abhängig Beschäftigte nicht beanstandet wird. Im Hinblick auf weitere, im Rahmen dieses Beitrags nicht relevante Umstände im Bereich der Schadensberechnung und Strafzumessung, bestanden jedoch durchgreifende Bedenken, so dass es zu einer (Teil-)aufhebung des landgerichtlichen Urteils kam.
Fazit
Die Entscheidung bringt für die Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit im Strafrecht wenig Neues mit sich. Bemerkenswert ist allerdings, dass der Senat in keiner Weise dazu tendiert bestimmte, in der Gesamtschau entlastende Umstände, besonders hoch zu gewichten. Bemerkenswert deshalb, da zumindest die sozialgerichtliche Rechtsprechung in der Vergangenheit dazu tendierte beispielweise die Höhe der Vergütung -nach Ansicht des Autors- unverhältnismäßig in den Vordergrund zu rücken und bei einer hohen Vergütung trotz vieler einer Selbstständigkeit entgegenstehenden Umstände, eine Solche anzunehmen. Jedenfalls zeigt die Entscheidung, dass sich keine Berufsgruppe "sicher" vor einer entsprechenden Prüfung und ggf. hieraus resultierenden Strafverfahren fühlen darf.
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